פסק-דין גלוטן ושאלת המיגדר

ערב חג החירות הוא זמן טוב לדון במצבם של עובדים זרים. כאלה היו בני ישראל במצרים, ועובדה זו הוזכרה יותר מפעם אחת בדיון הנוסף שהקדישו שופטי בית המשפט העליון לעתירת העובדת הזרה מהפיליפינים יולנדה גלוטן כנגד מעסיקתה וכנגד בית הדין הארצי לעבודה, שדחה את תביעתה לתשלום שעות נוספות עבור עבודתה בטיפול בקשישה הרתוקה למיטתה ונזקקת למכשיר הנשמה. העתירה נדחתה ברוב דעות: השופטים אשר גרוניס, אליקים רובינשטיין, סלים ג'ובראן, חנן מלצר ויורם דנציגר דחו אותה משום שלדעתם חוק שעות עבודה ומנוחה איננו חל על עובדי סיעוד המתגוררים בבית מעסיקיהם, השופטות עדנה ארבל, מרים נאור ואסתר חיות קיבלו אותה משום שלדעתן החוק כן חל על עובדי סיעוד כאלה, השופט ניל הנדל סבר שהחוק אינו חל אך שיש לקבל את העתירה מטעמים שמן הצדק ולהעניק לעובדת הזרה תשלום גלובלי עבור שעות נוספות.

כל השופטים, גם השופטות שצידדו בעתירה למעט השופטת אסתר חיות, גינו את הכנסת על שלא הסדירה בחקיקה את עבודתם של עובדי הסיעוד הזרים המתגוררים בבית מעסיקיהם, והגינוי הזה מוזר בעיניי, כי משמעותו בפועל היא שהשופטים דורשים מן הכנסת להחריג את עובדי הסיעוד הזרים מכלל העובדים שחוק שעות עבודה ומנוחה אמור לחול עליהם ככלל, במקום לעמוד על ההכרח לקיים את החוק גם כאשר מדובר בעובדים זרים, לרוב עובדות זרות, שמעמדן חלש במיוחד. למעשה השופטים מבקשים מן הכנסת לתת בחקיקה ביטוי לתפיסה מקובלת בציבור ושבאה לכלל ביטוי בעמדת הרוב בפסק הדין, שעובדים זרים הינם עובדים סוג ב' ואינם זכאים לזכויות עובדים שיסודן בזכויות האדם הבסיסיות, ותכליתן למנוע תנאי העסקה שפוגעים בכבוד האדם ובחירותו והופכים אותו מעובד לעבד. זהו בעיניי מידרון חלקלק שעלול להידרדר לפגיעה חמורה בזכויות אדם. למעשה רעיון העסקת העובדים הזרים בתנאים נחותים, תוך החרגתם מחוקי העבודה ושלילת זכויות היסוד שלהם כעובדים, כדי לתת מענה נוח לצרכי הנזקקים לטיפול סיעודי מבני הארץ או לעבודה בענפי משק אחרים המתקשים לגייס עובדים, קרוב מאד לתפיסה שעמדה בבסיס שיעבוד אפריקנים חטופים במטעי הכותנה והטבק של דרום ארצות-הברית, מאחר שקשה היה להשיג עובדים חופשיים שיבצעו לאורך זמן עבודות קשות ושוחקות אלה במחיר משתלם לבעלי המטעים. צר לי שהשופטות ארבל ונאור שעמדו על סכנות החרגתם של עובדי הסיעוד מתחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה בחרו בלשון רפה שמשתמע ממנה כי ראוי להחיל את החוק רק כהוראת שעה עד שהכנסת תחוקק חוק מיוחד לעובדי הסיעוד שמשמעותו תהא החרגתם מתחולת החוק, ולא חרצו שורה תחתונה שתעלה בקנה אחד עם הדברים החריפים שכתבו על חובת החלת חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים זרים כעיקרון קבע ולא כהוראת שעה.

הנימוק המוצהר להחרגת עובדי הסיעוד מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, שאותו מבטאים בצורה הנחרצת ביותר השופטים אשר גרוניס ואליקים רובינשטיין, היא אכן התחשבות באוכלוסיית המטופלים, שלדברי השופטים אף הם אוכלוסיה מוחלשת, בהיותם זקנים, חולים ונכים. לדברי השופט גרוניס מדובר ב"מאבק בין שתי קבוצות מוחלשות, הנואשות לתמיכת החברה ולהגנתו של החוק". גם השופט רובינשטיין מדגיש נימוק זה, של הימנעות מפגיעה באוכלוסיית המטופלים, שהצורך לשלם יותר לעובדי הסיעוד יכביד עליהם.

זהו נימוק בעייתי ביותר, בלשון המעטה, שפותח פתח לפגיעה בזכויות אדם של עובדים בטענה שמעסיקיהם הם מסכנים. לכך מגיבה השופטת ארבל בדברים הבאים:

"צרכיה החשובים ככל שיהיו של אוכלוסיה אחת, אינם יכולים להיות מסופקים על ידי פגיעה בצרכים ובזכויות של קבוצת אוכלוסיה אחרת. לא ניתן להתייחס לסוגיה רק במונחים של עלות ותועלת, ולהתעלם משיקולים של מוסר וזכויות. ועוד כתבה השופטת ארבל: משמעותה של מדיניות זו הינה כי עובדים סיעודיים יוכלו להיות מועסקים 7 ימים בשבוע, 24 שעות ביממה, כפי שאכן קורה לעתים בפועל, וזאת בתשלום שכר מינימום בלבד ולאחר ניכוי של הוצאות ביטוח, דיור וכלכלה ודמי כיס הניתנים לעובד... לטעמי תוצאה זו זועקת פגיעה קשה בזכויותיהם של העובדים הסיעודיים... אחת החובות הבסיסיות המוסריות כלפי העובדים הזרים המעוגנת גם באמנות בינלאומיות רבות הינה החובה שלא להפלות בינם לבין תושבי הארץ..."

על כך מוסיפה השופטת חיות:

"אני סבורה כי לא ניתן להוציא מגזר שלם של עובדים מגדר תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה מבלי שנקבעה לכך הוראת החרגה מפורשת בחוק עצמו... היא בגדר חקיקה שיפוטית מרחיקת לכת השוללת מעובדי הסיעוד זכויות יסוד ומותירה אותם בשטח ההפקר של דין העבודה הישראלי..."

השופטת חיות מתעמתת עם טענת המאבק בין קבוצות מוחלשות גם מכיוון אחר. לדבריה:

"איני חושבת כי יהיה זה נכון להתייחס לעניין שבפנינו כמאבק המתקיים בין המטפלים למטופלים הסיעודיים... לגישתי ראייה זו של העובדים בתחום הסיעוד מזה והמטופלים הסיעודיים מזה כשתי קבוצות יריבות אשר כל הכרעה שתפעל לטובת קבוצה אחת תפגע בשנייה אין לה מקום... בעוד שהאחריות על תשלום שכרם של העובדים בתחום הסיעוד מוטלת על מעסיקיהם המטופלים, האחריות על כך שקבוצת המטופלים הסיעודיים ככזו... יקבלו טיפול נאות אינה מוטלת ואין מקום להטילה על כתפי המטפלים... לתפיסתי על המדינה ליטול אחריות על רווחת אוכלוסיית המטופלים הסיעודיים המוחלשת החיה בקרבה בדרך של מתן סיוע מתאים לצורך העסקת עובדים סיעודיים, על כל העלויות הכרוכות בכך מתוקף דיני העבודה."

השופטת ארבל מעירה שלא כל המעסיקים המטופלים הם מוחלשים. על כך אוסיף שבפועל רק בני המעמד הגבוה והבינוני-גבוה מסוגלים בכלל להעסיק עובדים זרים גם בשכר מופחת. אוכלוסיות עניות יותר מוצאות פיתרונות משפחתיים. המעביד, שעצם יכולתו להעסיק עובדים מעידה על מעמדו הכלכלי העדיף, תמיד יש לו סיבות לשאוף להפחתת שכר העובדים למינימום האפשרי, ותמיד יראה עצמו פגוע מתשלום שכר גבוה יותר, ובפרט כאשר מדובר בעובדים זרים בתחום הסיעוד, לרוב עובדות זרות שמעמדן חלש במיוחד, ולכן צריכה המדינה להתערב ולהבטיח את זכויותיהם הבסיסיות של העובדים לקבל שכר הוגן על עבודתם. ואם המדינה סבורה שהמטופל הוא אכן מסכן, המדינה היא זו שצריכה לדאוג לו באמצעות הביטוח הלאומי ושירותי הרווחה, ולא העובד הזר ששכרו ממילא הוא שכר מינימום ואף למטה מכך צריך להיפגע עוד יותר כדי להקל על המטופל, ובעצם גם על המדינה שמתנערת בדרך זו מטיפול ראוי בקשישיה, חוליה ונכיה, בכך שהיא מספקת להם טיפול באמצעות עבודת זרים שיש בה יסודות של עבדות.

נימוק משני לפסיקתו של הנשיא גרוניס הוא לטענתו חוסר יכולתו של בית המשפט לדון בעתירה לגופה, קרי חישוב ערך ומספר השעות הנוספות שעבדה העובדת הזרה בבית הקשישה. גם בעניין זה מציינת השופטת ארבל כי אופי עבודתן של עובדות הסיעוד אינו שונה בהרבה מעובדים הנמצאים בכוננות או בתורנות, שבתי המשפט בישראל כבר דנו ופסקו לא פעם בעניין שכרם. כמובן במקרה שיש קושי לחשב את כמות שעות העבודה וערכן, ישנה גם האפשרות המקובלת מאד בשוק העבודה וגם בפסיקה, כפי שהציע השופט הנדל, לתגמל עובדים שנדרשים דרך קבע, עקב אופי עבודתם, לעבודת שעות נוספות, בדרך של תוספת גלובלית של שעות נוספות, שהיא מעין פשרה שבה אין מדקדקים בחישוב מדויק של השעות הנוספות אבל העובד מקבל פיצוי גלובלי שלעתים מיטיב עמו יותר ולעתים פחות אבל איננו מותיר אותו בלא פיצוי כלל. ואילו התוצאה של פסק-הדין הזה, שהשופט גרוניס עצמו מגדיר אותה כתוצאה קשה, מותירה את העובדים הזרים ללא הגנה כלל עד שתתערב הכנסת ותחוקק חוק מיוחד בעניינם.

השלכות פסק-הדין האומלל הזה הן לטעמי הרבה מעבר לעניינו. לטעמי מדובר בפסק-דין שפוגע במעמד הנשים בישראל בכלל, שכן אני מאמינה שאי החלת חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים סיעודיים נותן ביטוי להשקפתו של בית המשפט העליון והרוב הגברי היושב בו על תפקידן החברתי של נשים, שהרי מתכונת העסקתם של עובדי הסיעוד הזרים נתפרה על פי תפיסת תפקידה של האשה במשפחה. ראיה לכך היא בכך שעבודתם איננה מוגבלת לעיסוק בסיעוד, אלא מצופה מהם לעסוק בכל עבודות הבית כגון ניקיון, כביסה ובישול וכן עריכת קניות וסידורים עבור המטופל, ובעצם הגדרת תפקידם חופפת את התפקידים החברתיים המצופים מנשים שאף מהן מצופה לשאת בעיקר עול הטיפול בחולים, נכים וזקנים בקרב משפחתן. השופט חנן מלצר מבטא זאת בפירוש בהכרעתו, כאשר הוא מוצא נימוק לאי החלת חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדי סיעוד בטענה שמדובר במסגרת העסקה שיוצרת "משפחתיות" וכי המטפל מעניק למטופל שירותים שאין להם שיעור. לכאורה מרוממים הדברים את עבודת המטפל הסיעודי ובעצם הם משפילים אותה בהתייחסם אליה, כפי שמקובל להתייחס לעבודת נשים, כעבודה שאין אפשרות למדוד את תוצאותיה ולהעריך את שוויה, מה שהופך אותה לעבודה שאין מתמחרים אותה ולכן גם רוחשים לה הערכה מינימלית, גם אם מנסים לפצות על כך בדברי כיבושין.

במציאות אפשר בהחלט לתמחר את ערך עבודתה של אשה כפי שמתמחרים את עבודתם של טבח, מנקה, מטפל וכיו"ב, אלא שאין עניין חברתי לתמחר את עבודת האשה.

אין זה מקרה איפוא שהפסיקה היתה מגדרית לחלוטין: כל השופטים הגברים הזדהו עמוקות עם המטופלים ושמו עצמם בנעליהם, ולא היתה להם כל יכולת לשים עצמם בנעלי העובדות הסיעודיות הזרות ולדאוג לזכויות העובד שהן בעצם זכויות האדם שלהן. הם התיחסו אליהן כשם שהם מתייחסים לעבודת נשיהם, וסירבו לתמחר את תוספת העבודה שנדרשת מהעובדות הזרות, למרות שכפי שהראתה השופטת ארבל ישנם תקדימים רבים וכלים רבים לתמחר עבודה זו.

ואילו השופטות הנשים שמו עצמן בקלות בנעלי המטפלות הסיעודיות, שהרי כל אשה וגם זו שעובדת מחוץ לביתה ואפילו במישרה בכירה עוסקת ולו במידה מוגבלת גם באותן עבודות שאין להן שיעור של טיפול בתינוקות ובילדים ובבני משפחה חולים וכיו"ב, וגם אם היא עצמה מעסיקה עוזרות ומטפלות היא משמשת כמנהלת שלהן שכן החברה רואה את האשה כמי שצופיה את הליכות ביתה: אם אין היא מנקה או מבשלת בעצמה, הריהי מפקחת על ביצוע פעולות אלה כהלכה, ואילו בעלה רואה את עצמו פטור מכך.

ההבדל המגדרי הזה ותוצאותיו המכריעות לגבי הפסיקה מצביע על העדר היכולת לעשות צדק עם נשים עובדות ועם נשים בכלל במצב שבו הייצוג הנשי חסר, ועל המשמעות המכרעת של התמדת הייצוג החסר על שמירת ואכיפת זכויות האדם של נשים. בשונה מבית המשפט אינני תולה את יהבי במחוקק, שכן המחוקק איננו מקפיד, בלשון המעטה, על ייצוג הולם לנשים.

חג פסח שמח לכולם.