גמישותו של מושג השוויון

 

לאחרונה פסק בג"ץ בשלושה עניינים הנוגעים למושג השוויון: הוא דחה את העתירות נגד חוק הלאום (בג"ץ 5555/18) ברוב דעות נגד עמדת המיעוט של השופט הערבי היחיד בהרכב ג'ורג' קרא, הוא הורה לכנסת לתקן את חוק הפונדקאות (בג"ץ 781/15) כך שיאפשר לזוגות של גברים הומוסקסואלים להביא לעולם ילדים באמצעות פונדקאית, והוא התיר מסלולי לימודים בהפרדה מגדרית באקדמיה (בג"ץ 8010/16), אך פסק שחייבים לאפשר למרצות להרצות גם לגברים במסלולים הנפרדים. בחינת פסקי הדין האלה, שלכאורה אינם קשורים זה לזה – דוקא השופט קרא בעמדת המיעוט שלו לגבי חוק הלאום מזכיר את פסק דינה של השופטת חיות בעניין הפונדקאות ובכך קושר בין שתי הפסיקות – מצביעה על גמישות היתר של מושג השוויון בדין הישראלי, שהעיקרון המנחה שלו הוא היענות לעמדת הרוב בחברה הישראלית הקשורה הדוקות למסורת היהודית, ובפרט כאשר זו מגובה באינטרסים כלכליים כבדי משקל, והתעלמות ממה שנוח להתעלם ממנו: אפליה מובנית והפרת זכויות אדם בסיסיות של קבוצות מוחלשות, ובפרט כאשר הן פוגעות באינטרסים כלכליים של קבוצות חזקות. במלים פשוטות: אין בישראל שוויון, לא חוקי ולא מעשי, בין יהודים וערבים ובין גברים ונשים, ובמקום להילחם באי השוויון הזה, בית המשפט העליון משתמש ברטוריקה מתחכמת ושטחית כדי לספק בסיס חוקי לאי שוויון נמשך ומחמיר, ומצד שני משתמש בעקרון השוויון כדי להרחיב פרקטיקות פסולות כמו פונדקאות, שמבוססות על שלילת זכויות אדם של נשים וסחר בנשים וילדים, כדי לספק אינטרסים כלכליים של קבוצות חזקות, בעיקר של גברים יהודים.

נתחיל באישור מסלולי הלימוד הנפרדים לנשים וגברים באקדמיה, שהם מקור הכנסה נכבד למוסדות אקדמיים, ולכן זוכים לאוהדים רבים. אמנם בית המשפט העליון אסר למנוע מנשים לשמש כמרצות במסלולים אלה, אך מאחר שמטרה עיקרית של ההפרדה היתה למנוע מנשים לשמש כמרצות במסלולים אלה, ולשחזר באקדמיה את הערך החרדי של אפליית נשים ודחיקתן מעמדות כוח, ספק אם מישהו ימנע בפועל את אפליית המרצות או הסטודנטיות החרדיות שתחפוצנה ללמוד במסלולים הנפרדים. זהו פסק דין שכולו העמדת פנים וצביעות: אין הפרדה ללא אפליה של נשים וכל מטרת ההפרדה היא אפליית נשים, ולולא חפצו להפלות נשים לא היו נזקקים כלל להפרדה.

נמשיך בחוק הלאום, חוק שכל מטרתו ויעודו היו לפגוע בציבור הערבי ובמעמדו במדינת ישראל, ולשלול הכרה בזכויותיו כמיעוט לאומי. פוגענותו של החוק בולטת בשלושה עניינים מרכזיים:

בסעיף 1ג לחוק נאמר: "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל יחודי לעם היהודי". די בסעיף זה לבדו כדי לפסול את חוק הלאום. זהו סעיף שסותר מפורשות את החוק הבינלאומי, שמקנה לכל מיעוט לאומי זכות הגדרה עצמית שאיננה תלויה ברצון הרוב ואיננה יכולה להיות מוגבלת על ידי הרוב. כיצד מתרצת הנשיאה חיות את הפגיעה הגסה הזו בזכויות המיעוט הערבי בישראל?

"אני סבורה כי פרשנות תכליתית לסעיף 1ג לחוק יסוד הלאום מובילה למסקנה שסעיף זה אינו עוסק בזכות להגדרה עצמית פנימית או בזכויותיהם הקבוצתיות של מיעוטים לאומיים בישראל, ולכן לא ניתן לראות בו סעיף השולל זכויות כאלה מעיקרן. על פי פירוש זה, הדגש בסעיף 1ג הוא על הדיבור "לאומית", ומשמעותו היא כי הזכות להגדרה עצמית במישור הלאומי-מדינתי – קרי, הגדרה עצמית חיצונית, היא יחודית לעם היהודי." (סעיף 66).

בסעיף הקודם מתייחסת חיות להבחנה שציינו העותרים בין הגדרה עצמית פנימית, הכוללת זכויות קהילתיות ותרבותיות, לבין הגדרה עצמית חיצונית, המתייחסת לזכות להקים מדינת לאום. כלומר חיות מפרשת את הסעיף השולל ממיעוטים לאומיים אחרים זכות הגדרה עצמית בישראל כמתייחס אך ורק לזכות להקים מדינה לאומית משלהם בתחומי מדינת ישראל. זאת פרשנות בעייתית, גם  מפני שהחוק איננו מפרש לאלו ממדים של הגדרה עצמית מתייחס הסעיף, והעובדה שנאמר בו "הגדרה עצמית לאומית" איננו ניתן לפרשנות בלעדית כרצון להקמת מדינה נפרדת. גם שימוש בלשונך הלאומית הוא חלק בלתי נפרד מזכויות ההגדרה העצמית הלאומית, ובסעיף 4 שלו, חוק הלאום מתאמץ במיוחד לפגוע במעמדה של השפה הערבית בישראל, שהיא ללא ספק זכות של הגדרה עצמית "פנימית" – סעיף 4 מבטל את מעמד הערבית כשפה רשמית ומחליף מעמד מוכר זה שמחייב את השלטונות להנגיש את שירותיהם ופניותיהם לציבור בשפה הערבית, בהגדרה המעורפלת "שפה בעלת מעמד מיוחד", שמשמעותה איננה ברורה, בנוסף להתחייבות לשמור על מעמד השפה הערבית בפועל, שכפי שציין השופט קרא במפורט בדעת המיעוט שלו, מעמדה של השפה הערבית בפועל נמוך, והחוק מבצר נחיתות זו. בפגיעה החמורה של סעיפים אלה בחוק הלאום בציבור הערבי ובחוק הבינלאומי עסקתי בכמה רשימות, ואני רוצה שוב לציין העדר כריזה בערבית ברכבת ישראל ובנתב"ג, דבר שהוא בלתי נסבל בעיני מכל בחינה. אפילו בחוף עלייה ביפו, המשרת בעיקר את הציבור הערבי היפואי, מושמעת בסוכת המציל כריזה בערבית רק לאחר כריזה בעברית, רוסית, אנגלית וצרפתית. גם טפסים ממשלתיים רשמיים לא תמיד מונגשים בשפה הערבית, שלא לדבר על הנגשת מוסדות ממשלתיים וחינוכיים לציבור הערבי בערים הערביות, שאפילו התחבורה אליהן גרועה יותר מזו שהציבור היהודי נהנה ממנה, גם כשמדובר בישובים צפופים במרכז הארץ. את האפליה בחוק משלים סעיף 7 המעודד התיישבות יהודית ומתעלם כליל מזכויות המיעוט הערבי שהמדינה מעולם לא חדלה לגזול את אדמתו ולחנוק את ישוביו: כך נצרת שנצרת עילית, כיום נוף הגליל, נועדה לחנוק, כך יפו התקועה בין תל-אביב, חולון ובת-ים, וכך אינספור ישובים ערביים שאדמתם הופקעה לא פעם ללא כל סיבה ומטרה מלבד גזל מערבים, ולא הותירו להם קרקע לבנייה לזוגות צעירים שגדלו ביישוב.

עוד טוענת חיות, ושופטים יהודים אחרים מצטרפים אליה שאין בחוק הלאום לא מתן זכויות אישיות עדיפות ליהודים ולא שלילת זכויות אישיות מערבים. זו כמובן איננה אמת. רק בנס נפל חוק האזרחות שמונע מאזרחים ישראלים להתאחד בישראל עם בני זוג פלשתינים. ישנם יהודים בודדים שנפגעים מכך. עיקר הפגיעה משלילת איחוד משפחות, שגם לאחר נפילת החוק נתונה לשרירות לבם של פקידי משרד הפנים, היא באזרחים ערבים, ולטעמי הזכות להינשא לבחיר לבך כרצונך היא לגמרי זכות אישית שישראל פוגעת בה אנושות, וחוק הלאום מעניק להתנהלות גזענית זו גושפנקא נוספת.

מאד צרמה לי העובדה שהשופטים היהודים שאישרו את החוק ציינו את מורת רוחם מכך שאין בו כל  אזכור לזכותם של מיעוטים לאומיים בישראל לשוויון זכויות, מבלי שנתנו לאמירה זו כל תוקף מעשי. כאשר משאירים על כנו ומאשררים חוק נפסד וגזעני כמו חוק הלאום, שכולנו יודעים מי חוקק אותו ולאיזו מטרה, ההתייפייפות החסרה כל תוקף מעשי על צערם של השופטים על כך שהחוק איננו כולל כל אזכור לשוויון אזרחי של המיעוטים בישראל, מבלי לבטל את החוק המאוס ומבלי להורות לכנסת לתקנו, איננה אלא צביעות.

את חוק הפונדקאות דוקא הורה בית המשפט העליון לכנסת לתקן, מפני שאי הכללת גברים יחידנים וזוגות הומוסקסואלים פוגע בשוויון. אני מאד בעד שוויון, ולכן ראוי בעיני לבטל את מוסד הפונדקאות בישראל לכולם. נשים אינן סחורה וגופן איננו סחורה עוברת לסוחר, וכל קיומו של מוסד הפונדקאות מבוסס על נחיתותן של נשים שנתפסות במסורת היהודית כקניינם של גברים – אביהן או בעלן, קניין משועבד שאיננו יכול להשתחרר משעבודו אלא ברצון הבעל, גם אם זה נעלם לשנים ארוכות. אי אפשר להסכים לפונדקאות אלא אם כן רואים באשה כלי לייצור ילדים ולא אדם עם רגשות. כל מטרתה של הדרישה הגברית לפונדקאות לא נועדה לאפשר הורות, אלא לשלול מהנשים שהרות ויולדות את הילדים הנסחרים את מעמדן כאמהות של הילדים ולנתק אותן מן הילדים שילדו לנוחותם של רוכשי הילדים. אין זה מקרה שבגרמניה, צרפת, איטליה ושוויץ פונדקאות אסורה כסוג חמור של סחר בנשים. בישראל, שבה האשה היא ממילא יותר קניין וחפץ מאשר אדם, הפונדקאות רק הולכת ומתרחבת ומשדרי הטלויזיה מלאים בכתבות שיווקיות עם פונדקאיות מאושרות שמצטלמות עם קוני הילדים ומסבירות כמה היה נפלא ללדת ילד ולמסור אותו לאחרים. את הפחות מאושרות -אלה שלא הצליחו להרות וללדת, או הפילו, או נפגעו בריאותית, דואגים להסתיר מאיתנו במעטה של סודיות רפואית. תעשיית הפונדקאות הישראלית שיש לה שלוחות גם בחו"ל, בגרוזיה למשל, מגלגלת מיליונים, ולכן מגלה פתאם בית המשפט העליון רגישות מופלגת לקיפוח זוגות הומוסקסואלים בניצול נשים לפונדקאות, רגישות שלא טרח לגלות לא בעניין חוק הלאום ולא בעניין הפרדת נשים באקדמיה.  

מושג השוויון בבית המשפט העליון, כמו בחברה הישראלית כולה, הוא איפוא מושג שהשימוש בו צבוע ונכלולי, ולמעשה מגבה בית המשפט אפליה קשה של ערבים ופגיעה בכל זכויותיהם, הלאומיות והאישיות, כפי שהוא מגבה אפליה של נשים, שכפופות לגמרי במעמדן האישי לחוק הדתי שמשעבד אותן לבעליהן באופן שסותר את האיסור בחוק הבינלאומי ובאמנות האו"ם על שעבוד בני אדם. רק כשצריך לסייע לגברים אמידים שאינם רוצים בהורות משותפת עם נשים – כאילו יש דבר כזה, ילד שאיננו ילוד אשה ואין לו אם ביולוגית, עולה פתאם מושג השוויון כפורח, כי חשוב מאד שיהיה במדינת ישראל שוויון לגברים בניצול של נשים. כל היבט אחר של שוויון צריך בינתיים לחכות.