שלילת חירות, חיפוש בעירום וכבוד האדם

רשימה זו מוקדשת לזכרו של אבי, השופט יוסף מרגלית ז"ל, שבימים אלה מלאו שש עשרה שנים למותו בתאונה טראגית. ארבעים שנה ישב אבי על כס המשפט ויום לאחר שסיים לכתוב את פסק-דינו האחרון נהרג.

בשנת 1998 נעצר אלברט פלורנס במחוז אסקס בניו-ג'רזי לאחר שנמלט משוטרים. הוא הואשם בהפרעה לשוטרים במילוי תפקידם ובשימוש בנשק קטלני – מפסק הדין קשה להבין על מה התבססה ההאשמה השנייה. בכל מקרה הוא הודה בשתי עבירות קלות יותר ונידון לתשלום קנס בתשלומים, מה שמותיר מקום להניח שההאשמה בשימוש בנשק קטלני היתה קצת מוגזמת, ואולי לעובדה שאלברט פלורנס הוא שחור יש תפקיד בהאשמה הזו, כמו גם במה שקרה לאחר מכן, והוא נושא ענייננו כאן. בשנת 2003 אלברט פלורנס פיגר בתשלומי הקנס ולפיכך הוצא נגדו צו מעצר, ותוך פחות משבוע הוא שילם את הקנס, אבל בטעות נותר הצו רשום במחשבי המשטרה, ולפיכך שנתיים לאחר מכן, כאשר אלברט פלורנס נסע עם אשתו לאירוע משפחתי, הוא נעצר על ידי שוטר שעל סמך הצו שנותר רשום במחשב שלח אותו למעצר. ששה ימים הוחזק אלברט פלורנס בכלא ואז הועבר לכלא אחר, שממנו שוחרר למחרת היום לאחר שההאשמות נגדו נידחו.

אדם חף מפשע נעצר בגלל טעות במחשב. זה יכול לקרות, אבל מדוע עוצרים אדם חף מפשע לשבוע ימים, מבלי לאפשר לו להוכיח שחובו שולם, מבלי לברר את טענתו שהחוב שולם והצו איבד את תוקפו? הרי דבר כזה אפשר לברר בקלות, מבלי לנקוט צעד קיצוני של שלילת חירות? אולי גם במקרה זה לעובדה שאלברט פלורנס הוא שחור היה תפקיד מסוים. אבל גם זו הערת אגב. לא בכך ענייננו כאן. תביעתו של אלברט פלורנס לא התייחסה למעצר השוא, והשופטים לא דנו בשאלה מדוע הוחזק אלברט פלורנס שבוע ימים במעצר בגלל רישום מוטעה של צו מעצר עקב אי תשלום חוב ששולם ימים ספורים לאחר הוצאת הצו ואף הועבר לכלא אחר בטרם הובא לפני שופט וההאשמות נגדו נידחו.

העניין שעליו תבע אלברט פלורנס את הרשויות בארצות-הברית איננו המעצר עצמו, אלא העובדה שבשני בתי הכלא שבהם היה עצור נאלץ לעבור חיפוש בעירום, כולל באיבריו המוצנעים. החיפוש נערך על פי הנוהל ללא מגע, כאשר האסיר נדרש להציג את המקומות המוצנעים בגופו לבדיקה מקרוב של סוהר. אלברט פלורנס טען שחיפושים אלה הפרו את זכויותיו על פי התיקונים ה-4 וה-14 לחוקת ארצות-הברית שאוסרים על חיפושים בעירום לעצורים בעבירות קלות ללא חשד סביר לכך שהם מנסים להבריח דבר-מה לתוך הכלא. פלורנס זכה בתביעתו בבית המשפט המחוזי של ניו-ג'רזי, אך בבית המשפט לערעורים של האיזור השלישי – בשיטת המשפט האמריקנית יש 13 בתי משפט איזוריים כאלה, ובראש בית המשפט האיזורי השלישי עומד נשיא בית המשפט העליון ג'ון רוברטס - הפכו את פסק-הדין, ובשבוע שעבר אישר בית המשפט העליון של ארצות-הברית ברוב של חמישה כנגד ארבעה את דחיית תביעתו של פלורנס, כאשר חמשת שופטי הרוב כוללים את השופט רוברטס, ואישר עריכת חיפושים בעירום באיברים מוצנעים גם לעצורים בעבירות קלות בטרם כניסתם למתקני כליאה, מאחר שלדעת שופטי הרוב חיפושים אלה אינם מפירים את התיקונים הנ"ל לחוקה. העיתונות הליברלית מתחה ביקורת קשה על פסק הדין, שבשל הסתייגויות שונות של שופטי הרוב מסעיפים מסוימים השלכותיו אינן ברורות לחלוטין, אבל הן מטרידות ביותר, מפני שפסק-הדין הזה מערער את חירויות הפרט מכמה וכמה בחינות: הוא מטשטש את ההבחנה בין אסיר מורשע לבין עצור שרק חשוד בעבירה, אבל עשוי בהחלט להיות חף מפשע, ובכך מתעלם מחזקת החפות של מי שנעצר אך לא הורשע וספק אם יורשע, והוא איננו מבחין בין עצורים בחשד לעבירות קלות, כגון עבירות תנועה קלות, לבין עצורים בחשד לפשעים, כך שהוא מאפשר להעניש בטרם משפט, אדם שחשוד בעבירה קלה שאיננה מאפשרת כלל עונש מאסר, והופך את שלילת החירות שמבוססת על חשד בלבד לרישיון לפגיעה קשה בכבוד האדם.

מאחר שלפסקי הדין של בית המשפט העליון של ארצות-הברית נודעת השפעה רבה על משפטנים בכל העולם, כמובן גם בארצנו – לא בכדי דיווח עיתון "הארץ" על פסק הדין בעמודו הראשון – ומכיוון שהסוגיה הנדונה והשלכותיה הן רבות חשיבות לגבי יחסן של רשויות משפטיות וביטחוניות כלפיי אזרחים בכלל ולא רק עצירים או חשודים בעבירה, ברצוני להתייחס כאן לפסק דין זה, שעניינו זכותן של רשויות החוק לשלילת חירות ופגיעה בכבוד האדם. דעת הרוב נכתבה על ידי השופט אנטוני קנדי.

פסק הדין נפתח כדלהלן:

Correctional officials have a legitimate interest, indeed a responsibility, to ensure that jails are not made less secure by reason of what new detainees may carry in on their bodies. Facility personnel, other inmates, and the new detainee himself or herself may be in danger if these threats are introduced into the jail population.

תרגום:

"לסוהרים יש עניין לגיטימי, בעצם אחריות, להבטיח שבתי כלא לא יהפכו לפחות בטוחים עקב מה שעצורים חדשים עלולים לשאת על גופם פנימה. סגל המיתקן, כלואים אחרים, והעציר החדש עצמו עלולים להיות בסכנה אם איומים אלה יגיעו לאוכלוסיית הכלא."

משפט ראשון של פסק דין הוא קריאת כיוון. לא חירות האדם וכבודו הם הערך העליון שמנחה את פסק הדין הזה, אלא הצורך לשמור על בטיחות הכלא והנמצאים בו. תמונת בתי הכלא בארצות-הברית שעולה מפסק-הדין הזה מחרידה למדיי, וכך נאמר בו גם במפורש:

Jails are often crowded, unsanitary, and dangerous places.

כלומר: "בתי כלא הם לעתים קרובות מקומות צפופים, לא נקיים ומסוכנים."

אם כך הדבר ראוי היה שרשויות החוק בארצות-הברית תעשינה מאמץ גדול יותר הן לשפר את מצב בתי הכלא ובוודאי למנוע את הגעתם של אנשים לבתי הכלא ללא סיבה מוצדקת, ולא שמצבם המחפיר של בתי הכלא, והאחריות לשמירת ביטחונם של עצירים שלא הורשעו וספק אם יורשעו בעבירה שמחייבת מאסר, ישמשו צידוק לפגיעה בעצירים חפים מפשע.

Burlington County jail procedures required every ar­restee to shower with a delousing agent. Officers would check arrestees for scars, marks, gang tattoos, and contra­band as they disrobed…

Petitioner claims he was also instructed to open his mouth, lift his tongue, hold out his arms, turn around, and lift his genitals. (It is not clear whether this last step was part of the normal practice. See ibid.

תרגום:

"נהלי הכלא של מחוז ברלינגטון דרשו מכל עצור להתקלח בחומר קוטל כינים, שסוהרים יבדקו אצל העצירים, כאשר הם עירומים, צלקות, סימנים, קעקועי כנופיות, והברחות... התובע טוען שכמו כן הורו לו לפתוח את פיו, להוציא את לשונו, למתוח את זרועותיו, להסתובב ולהרים את מבושיו. (לא ברור אם אמצעי אחרון זה היה חלק מההליך הרגיל)."

כיצד לא בירר בית המשפט אם הבקשה המשפילה והפוגעת ביותר היא חלק מן ההליך הרגיל או לא? הרי התביעה התייחסה גם לשאלה האם אין מדובר בהתנכלות חריגה למר פלורנס שנעצר על לא עוול בכפו?

The Essex County Correctional Facility, where peti tioner was taken after six days, is the largest county jail in New Jersey. App. 70a. It admits more than 25,000 inmates each year and houses about 1,000 gang members at any given time. When petitioner was transferred there, all arriving detainees passed through a metal detector and waited in a group holding cell for a more thorough search. When they left the holding cell, they were instructed to remove their clothing while an officer looked for body markings, wounds, and contraband. Apparently without touching the detainees, an officer looked at their ears,nose, mouth, hair, scalp, fingers, hands, arms, armpits, and other body openings. Id., at 57a–59a; App. to Pet. for Cert. 137a–144a. This policy applied regardless of the circumstances of the arrest, the suspected offense, or the detainee’s behavior, demeanor, or criminal history. Peti­tioner alleges he was required to lift his genitals, turn around, and cough in a squatting position as part of the process. After a mandatory shower, during which his clothes were inspected, petitioner was admitted to the facility. App. 3a–4a, 52a, 258a. He was released the next day, when the charges against him were dismissed.

תרגום:

"מתקן השיקום של מחוז אסקס, לשם נלקח התובע לאחר ששה ימים, בניו-ג'רזי, ראה נספח 70 א'. הוא קולט יותר מ-25,000 כלואים בכל שנה ובכל זמן נתון מאכסן כאלף חברי כנופיות. כאשר התובע הועבר לשם, כל העצורים שהגיעו עברו דרך מגלה מתכות והמתינו בתא כליאה קבוצתי לחיפוש מדוקדק יותר. כאשר עזבו את התא, הורו להם להסיר את בגדיהם בעוד סוהר חיפש סימני גוף, פצעים, והברחות. ככל הנראה מבלי לגעת בעצורים, סוהר התבונן באזניהם, אפם, פיהם, שערם, קרקפתם, אצבעותיהם, ידיהם, זרועותיהם, בתי השחי, ופתחי גוף אחרים... מדיניות זו יושמה ללא קשר לנסיבות מעצרם, העבירה שבה נחשדו, התנהגותו של העציר, או היסטוריית הפשע שלו. התובע טוען שנדרש להרים את מבושיו, להסתובב ולהשתעל בתנוחת כריעה כחלק מן התהליך. לאחר מקלחת כפויה, שבמהלכה נבדקו בגדיו, הוכנס התובע למיתקן... הוא שוחרר ביום שלמחרת, כאשר ההאשמות נגדו נידחו."

שום דבר איננו מובן כאן: לא זו בלבד שהאיש (אולי לא מיותר להזכיר שוב, האיש שעורו שחור) שנעצר בגלל טעות מנהלית לאחר שהצו נגדו לא נמחק מן המחשב הוחזק ששה ימים בכלא מבלי שסיבת מעצרו הובהרה, אלא שלאחר ששה ימים, במקום לשחררו, העבירו אותו לכלא שבו מוחזקים פושעים קשים וחברי כנופיות פשע שידועים באלימותם החריגה, כל זאת כאשר גם לפי הצו שעל פיו נעצר הוא נחשד באי תשלום קנס, לא בפשע! ולמרות שהועבר מכלא אחר, ששם כבר עבר חיפוש ובדיקה, והעברתו נעשתה על ידי הסוהרים, בכל זאת אולץ לעבור שוב את תהליך הבדיקה המשפיל כאילו הגיע מבחוץ לכלא של מחוז אסקס. קשה שלא לחשוב שאין מדובר כלל בהליך סניטרי או ביטחוני אלא בטקס השפלה פומבי שנועד לשבור את רוחם של העצירים ולהעביר להם את המסר שבכניסתם לכלא הפכו מאדם לחפץ בידי הסוהרים, ולכן ההקפדה לבצע הליך זה לכל אסיר ללא קשר האם הוא פושע מורשע או חשוד בעבירה קלה.

Seeking relief under 42 U. S. C. §1983 for violations of  his Fourth and Four­teenth Amendment rights, petitioner maintained that persons arrested for a minor offense could not be required to remove their clothing and expose the most private areas of their bodies to close visual inspection as a routine part of the intake process. Rather, he contended, officials could conduct this kind of search only if they had reason to suspect a particular inmate of concealing a weapon, drugs,or  other  contraband.

"בבקשו סעד על פי חוקת ארצות הברית 42, סעיף 1983, בדבר הפרת זכויותיו על פי התיקון הרביעי והארבעה-עשר, טען התובע שאי אפשר לדרוש מעצורים בעבירה קלה לפשוט את בגדיהם ולחשוף את האיזורים המוצנעים ביותר בגופם לבדיקה מקרוב כחלק שגרתי מהליך המעצר, אלא, מותר לסוהרים לבצע חיפוש שכזה רק אם יש להם סיבה לחשוד שעציר מסוים מחביא נשק, סמים, או הברחות אחרות."

The opinions in earlier proceedings, the briefs on file, and some cases of this Court refer to a “strip search.” The term is imprecise. It may refer simply to the instruction to remove clothing while an officer observes from a dis­tance of, say, five feet or more; it may mean a visual in­spection from a closer, more uncomfortable distance; it may include directing detainees to shake their heads or to run their hands through their hair to dislodge what might be hidden there; or it may involve instructions to raise arms, to display foot insteps, to expose the back of the ears, to move or spread the buttocks or genital areas, or to cough in a squatting position. In the instant case, the term does not include any touching of unclothed areas by the inspecting officer. There are no allegations that the detainees here were touched in any way as part of the searches.

"הפסיקות בהליכים קודמים, המסמכים בתיק, וכמה מקרים של בית משפט זה מתייחסים ל"חיפוש בעירום". המונח איננו מדויק. הוא עשוי להתייחס פשוט להוראה להסיר את הבגדים כאשר סוהר מתבונן ממרחק, למשל, של חמש רגליים [כמטר וחצי] או יותר, הוא יכול להתייחס לבדיקה בהתבוננות ממרחק קרוב יותר, מטריד יותר, הוא יכול לכלול הוראה לעצירים לטלטל את ראשם או להעביר את ידיהם בשערם כדי לפלות את מה שעשוי להסתתר שם, או יכול לכלול הוראות להרים זרועות, להציג את כפות רגליהם, לחשוף את אחורי אזניהם, להניע או להציג את העכוז או איברי המין, או להשתעל בתנוחת כריעה. המונח אינו כולל כל מגע באיזורים העירומים בידי הסוהר הבודק. אין האשמות שהיה מגע כלשהו בעצורים כחלק מהחיפושים."

גם החלק השני בפסק הדין מתחיל בהתייחסות לקשייהם של הסוהרים, ולא לזכויותיהם של אנשים חפים מפשע ואפילו חשודים בעבירה:

The difficulties of operating a detention center must not be underestimated by the courts.

"בתי המשפט אינם צריכים להקל ראש בקשיי ניהולו של מרכז מעצר".

שוב הנוחות המינהלית היא השיקול המובא בראש ולא זכויות הפרט הנפגעות בחומרה. תוך כדי כך מגלה לנו פסק הדין כי בתי הכלא בארצות-הברית קולטים 13 מיליון איש בשנה! אפילו מתוך אוכלוסיה של למעלה משלוש מאות מיליון, המספר הזה מפחיד. האם לא כדאי שארצות-הברית תבדוק את הקלות הבלתי-נסבלת של מעצרים בתחומה? או שנוחותן של הרשויות לעצור ולאסור אנשים עומדת מעל לצורך לכבד את מושג החירות, החירות שלכאורה הוא הערך העליון של ארצות-הברית ובשמו הירשתה לעצמה להפציץ ולכבוש, רק בעשורים האחרונים, את יוגוסלביה, עיראק ולאחרונה לוב, ללא סיבת מלחמה מוכרת, וכמובן שלא לצורך הגנה עצמית. האם ארצות-הברית איננה עושה שימוש לרעה במושג החירות, מבלי להעניק לו כל משמעות אמיתית בתחומה?

ובפרט כאשר אתה אדם שחור, כפי שמלמדת לדוגמה רשימתו של צעיר שחור שהתפרסמה ב"ניו יורק טיימס" לאחרונה, המעצרים הם חלק בלתי נפרד מחייך. לצעיר שחור די לצאת מביתו אל הרחוב כדי להיעצר ללא הרף בידי המשטרה. אם ייבהל ויברח עלולים גם לירות בו:

http://www.nytimes.com/2011/12/18/opinion/sunday/young-black-and-frisked-by-the-nypd.html?_r=1&pagewanted=all

פסק הדין מפנה לתקדים Bell v. Wolfish, 441 U. S. 520 (1979) שבו ביקשו אסירים לבטל חיפוש בעירום על גופם של אסירים לאחר קבלת ביקור, בטענה שהאורחים נבדקים בטרם כניסתם לכלא והביקור נערך תחת פיקוח. בית המשפט דחה את הטענה וקיבל את טענת הסוהרים שהחיפוש מרתיע מפני הברחות ולכן אישר אותו.

The admission of inmates creates numerous risks for facility staff, for the existing detainee population, and for a new detainee himself or herself. The danger of intro­ducing lice or contagious infections, for example, is well documented.

"קבלת כלואים יוצרת סיכונים רבים לסגל המיתקן, לאוכלוסיית העצירים הקיימת, ולעצור או עצירה החדשים עצמם. סכנת הכנסת כינים או זיהומים מדבקים, למשל, מתועדת היטב."

Persons just arrested may have wounds or other injuries requiring immediate medical attention. It may be difficult to identify and treat these problems until detainees re­move their clothes for a visual inspection.

"אנשים שזה עתה נעצרו עלולים ללקות בפצעים או פציעות הדורשים תשומת לב רפואית. יהיה קשה לזהות ולטפל בבעיות עד שהעצורים יסירו את בגדיהם לבדיקה."

כאן הצביעות מגיעה לשיאה: הדרך להגן על עצירים מפגיעה היא למנוע ככל האפשר מעצרים מיותרים. לא זה המצב בארצות-הברית. ואם הרשויות מעוניינות בטיפול רפואי הולם לעצירים הנזקקים לכך, ראוי היה להעמיד כל עציר לבדיקה רפואית בידי רופא לפני הכנסתו למיתקן הכליאה. רק רופא יכול לזהות נכונה פגעים גופניים. לייחס משמעות רפואית לבדיקה משפילה של עצירים בידי סוהרים שעיסוקם בהשגחה על כלואים ולא ברפואה, איננה יכולה להיות בעלת משמעות רפואית, והענקת משמעות כזו לבדיקה שהיא בראש וראשונה בטיחותית היא מעשה מביש. אי אפשר שלא לחשוב כאן על "בדיקת הבתולים" שערכו סוהרים מצרים לנשים מפגינות שנעצרו במהלך ההתקוממות העממית במצריים. חיטוט בכפייה בגופם של עציר או עצירה איננו בשום אופן הליך רפואי, והפיתרון האמריקני של בדיקה בעין ללא מגע יד איננו פוטר את הרשויות מהפגיעה בכבוד האדם ובנפשו שהן גורמות לעצירים.

פסק הדין הופך כמעט הזוי בנימוקיו לדחות את הטענה שיש לפטור עצורים בעבירות קלות מן החיפוש המשפיל:

People detained for minor offenses can turn out to be the most devious and dangerous criminals. Cf. Clements v. Logan, 454 U. S. 1304, 1305 (1981) (Rehnquist, J., in chambers) (deputy at a detention center shot by misde­meanant who had not been strip searched). Hours after the Oklahoma City bombing, Timothy McVeigh was stopped by a state trooper who noticed he was driving without a license plate. Johnston, Suspect Won’t Answer Any Questions, N. Y. Times, Apr. 25, 1995, p. A1. Police stopped serial killer Joel Rifkin for the same reason.McQuiston, Confession Used to Portray Rifkin as Method­ical Killer, N. Y. Times, Apr. 26, 1994, p. B6. One of the terrorists involved in the September 11 attacks was stopped and ticketed for speeding just two days before hijacking Flight 93. The Terrorists: Hijacker Got a Speed­ing Ticket, N. Y. Times, Jan. 8, 2002, p. A12

"עצורים בעבירות קלות יכולים להתגלות כפושעים הסוטים ומסוכנים ביותר... (קצין במרכז מעצר נורה בידי מתפרע שלא עבר חיפוש בעירום). שעות לאחר הפיצוץ בעיר אוקלהומה, טימותיי מקויי נעצר בידי שוטר שהבחין שנהג ללא לוחית רישיון... המשטרה עצרה את הרוצח הסידרתי יואל ריפקין מאותה סיבה... אחד הטרוריסטים שהיה מעורב במתקפות ה-11 בספטמבר נעצר על מהירות מופרזת רק יומיים לפני חטיפת טיסה 93..."

האם בית המשפט טוען שעצורים בעבירות קלות עלולים להיות פושעים מסוכנים יותר מכל אדם שעובר ברחוב לתומו? מה פשר הטיעון ההזוי הזה? כיצד יכולה תפיסה מקרית של פושעים מסוכנים על עבירות קלות להוביל למסקנה שכל עצור בעבירה קלה צריך להיות מטופל כפושע מסוכן? וכיצד עולה הדבר בקנה אחד עם חזקת החפות, ועם חירויות האזרח?

ועוד טיעון מקומם:

It also may be difficult, as a practical matter, to classify inmates by their current and prior offenses before the intake search. Jails can be even more dangerous than prisons because officials there know so little about the people they admit at the outset.

"באופן מעשי יכול להיות קשה למיין עצירים על פי עבירותיהם הנוכחיות והקודמות לפני הכנסתם לכלא. מתקני מעצר עלולים להיות אפילו יותר מסוכנים מבתי כלא, כי הסוהרים שם יודעים כה מעט על האנשים שהם קולטים מלכתחילה."

ובכן, זמינות הרישומים במחשב, שרק בגללה נעצר אלברט פלורנס וחוה מה שחוה, נעלמת כאשר יש צורך להשתמש בה לשמירת זכויות של העציר. אז הופכת בדיקת העבירות במחשב, דבר שיכול להיעשות כיום בתוך שניות, לקשה מדי.

בית המשפט מגיע איפוא למסקנה, שנדמית לי משום מה כאילו קדמה לנימוקים שהובאו לביסוסה:

Even assuming all the facts in favor of petitioner, the search procedures at the Burlington County DetentionCenter and the Essex County Correctional Facility struck a reasonable balance between inmate privacy and the needs of the institutions. The Fourth and Fourteenth Amendments do not require adoption of the framework of rules petitioner proposes.

"גם כשמביאים בחשבון את כל העובדות לטובתו של התובע, הליכי החיפוש במרכז הכליאה של מחוז ברלינגטון ומיתקן השיקום של מחוז אסקס יוצרים איזון סביר בין פרטיות העציר לבין צורכי המוסד. התיקונים הרביעי והארבעה עשר אינם דורשים את אימוץ מסגרת הכללים שהציע התובע" (לערוך חיפושים על עצורים בעבירות קלות רק כאשר יש חשד סביר להברחת נשק או סמים).

השופט רוברטס הצטרף לפסק הדין אך מצא לנכון להסתייג מטענתו של השופט קנדי שהדרישה לפטור אסירים מסוימים מחיפוש איננה סבירה בכל מקרה וביקש להשאיר שיקול דעת לפטור. השופט סמואל אליטו הצטרף אף הוא לפסק דין, אבל בהסתייגות מהותית:

It is important to note, however, that the Court does not hold that it is always reasonable to conduct a full strip search of an arrestee whose detention has not been re­viewed by a judicial officer and who could be held in avail­able facilities apart from the general population. Most of those arrested for minor offenses are not dangerous, and most are released from custody prior to or at the time of their initial appearance before a magistrate. In some cases, the charges are dropped. In others, arrestees are released either on their own recognizance or on minimal bail. In the end, few are sentenced to incarceration. For these persons, admission to the general jail population, with the concomitant humiliation of a strip search, may not be reasonable, particularly if an alternative procedure is feasible. For example, the Federal Bureau of Prisons(BOP) and possibly even some local jails appear to segre­gate temporary detainees who are minor offenders from the general population.

"אולם חשוב לציין, שבית המשפט איננו סובר שתמיד סביר לערוך חיפוש מלא בעירום לעציר שמעצרו טרם הובא בפני שופט ושניתן להחזיקו במיתקנים זמינים מחות לאוכלוסייה הכללית (של האסירים המורשעים). רוב העצורים בעבירות קלות אינם מסוכנים, ורובם משוחררים ממעצר לפני או בעת הופעתם הראשונה לפני שופט. במקרים מסוימים ההאשמות מבוטלות. במקרים אחרים, עצירים משוחררים על סמך התחייבות או בערבות מזערית. בסופו של דבר, מעטים נשפטים למאסר. עבור אנשים אלה, הכנסתם לאוכלוסיית הכלא הכללית, עם ההשפלה הנלווית של החיפוש בעירום, עלולה להיות בלתי סבירה, בפרט אם יש בנמצא הליך חליפי. למשל, המשרד הפדרלי של בתי הכלא ואולי אפילו כמה בתי כלא מקומיים מפרידים עצירים זמניים שהינם עבריינים קלים מאוכלוסיית הכלא הכללית.

אבל גם השופט אליטו איננו טוען שהפרדה בין עצורים שטרם הובאו לפני שופט לבין אסירים מורשעים היא הכרחית, ואיננו מוצא לנכון לציין את העובדה שעצירים שטרם הובאו בפני שופט הינם בחזקת חפים מפשע, ולעתים קרובות, בהתחשב בקלות הבלתי נסבלת של מעצר בארצות-הברית, הינם כאלה בפועל. כמו השופט רוברטס, גם השופט אליטו מבקש למנוע את הרושם שבית המשפט טוען שחיפוש בעירום סביר בכל מקרה ללא יוצא מן הכלל.

והיתה גם דעת מיעוט שכתב השופט סטיבן ברייר ואליה הצטרפו שלוש השופטות בבית המשפט העליון: רות בדר-גינצבורג, אלנה קגן וסוניה סוטומאייר. חמשת השופטים שהצטרפו לפסק דין הרוב הם גברים קתולים. בין ארבעת שופטי המיעוט נמצאות שלוש השופטות ושלושת השופטים היהודים בבית המשפט העליון – ברייר, בדר-גינצבורג וקגן. קשה שלא לחשוב שדבר זה הוא בעל משמעות. במיוחד כאשר קוראים את דעת המיעוט של השופט ברייר:

The visually invasive kind of strip search at issue here is not unique. A similar practice is well described in Dodge v. County of Orange, 282 F. Supp. 2d 41(SDNY 2003). In that New York case, the “strip search” (as described in a relevant prison manual) involved:

“‘a visual inspection of the inmate’s naked body. This should include the inmate opening his mouth and moving his tongue up and down and from side to side, removing any dentures, running his hands throughhis hair, allowing his ears to be visually examined,lifting his arms to expose his arm pits, lifting his feet to examine the sole, spreading and/or lifting his testi­cles to expose the area behind them and bending overand/or spreading the cheeks of his buttocks to expose his anus. For females, the procedures are similar ex­cept females must in addition, squat to expose the vagina.’” Id., at 46…

In my view, such a search of an individual arrested for a minor offense that does not involve drugs or violence—say a traffic offense, a regulatory offense, an essentially civilmatter, or any other such misdemeanor—is an “unreason­able searc[h]” forbidden by the Fourth Amendment, unless prison authorities have reasonable suspicion to believe that the individual possesses drugs or other contraband. And I dissent from the Court’s contrary determination.

"ההתבוננות הפולשנית בחיפוש בעירום שנדון כאן איננה ייחודית. נוהל דומה מתואר היטב בפסק-דין Dodge v. County of Orange, 282 F. Supp. 2d 41(SDNY 2003) . באותו מקרה בניו יורק "החיפוש בעירום", (כפי שתואר במדריך הכלא הרלוונטי) כלל:

"בדיקת גופו העירום של הכלוא בהתבוננות. הדבר צריך לכלול פתיחת פיו של הכלוא והנעת לשונו מעלה ומטה ומצד לצד, הסרת שיניים תותבות, העברת ידיו בשערו, התבוננות באזניו, הרמת זרועותיו כדי לחשוף את בתי שחיו, הרמת רגליו לבחון את כפות רגליו, פרישת או הרמת אשכיו כדי לחשוף את האיזור מאחוריהם והתכופפות או פרישת עכוזיו כדי לחשוף את פי הטבעת. עבור נשים, ההליכים דומים מלבד שנשים חייבות בנוסף לכך לכרוע ולחשוף את הוגינה... לדעתי חיפוש כזה בעציר על עבירה קלה שאין בה סמים או אלימות – למשל עבירת תנועה – הינה "חיפוש בלתי סביר" שהתיקון הרביעי אוסר, אלא אם כן יש לרשויות הכלא חשד סביר להאמין שברשות העצור סמים או הברחות אחרות. ואני חולק על הכרעת בית המשפט הנוכחית."

כותב השופט ברייר:

Those confined in prison retain basic constitutional rights. Bell v. Wolfish, 441 U. S. 520, 545 (1979); Turner

v. Safley, 482 U. S. 78, 84 (1987) (“Prison walls do not form a barrier separating prison inmates from the protec­tions of the Constitution”).

"כלואים שומרים על זכויות חוקתיות בסיסיות. (חומות הכלא אינן יוצרות מחסום בין הכלואים לבין הגנות החוקה.)"

אמירות אלה חסרו לי בפסק דין הרוב שנדמה כי נכתב מנקודת ראותן של רשויות הכלא.

והשופט ברייר ממשיך:

A strip search that involves a stranger peering without consent at a naked individual, and in particular at the most private portions of that person’s body, is a serious in­vasion of privacy.

"חיפוש בעירום שכרוך בכך שזר מתבונן ללא הסכמה באדם עירום, ובפרט בחלקים הפרטיים ביותר בגופו של אותו אדם, היא פלישה חמורה לפרטיות."

Even when carried out in a respectful manner, and even absent any physical touching, see ante at 4–5, 19, such searches are inherently harmful,humiliating, and degrading. And the harm to privacy interests would seem particularly acute where the person searched may well have no expectation of being subject to such a search, say, because she had simply received a traffic ticket for failing to buckle a seatbelt, because he had not previously paid a civil fine, or because she had been arrested for a minor trespass.

אפילו כאשר החיפוש נערך בצורה מכובדת, ואפילו ללא מגע גופני... חיפושים כאלה הם מטבעם פוגעניים, משפילים ומבזים. הנזק לפרטיות נראה חמור במיוחד כאשר האדם שמחפשים עליו אין לו כל ציפיה להיות נתון לחיפוש כזה, משום שהיא רק קיבלה דו"ח תנועה על אי חגירה של חגורת בטיחות, מפני שהוא לא שילם קנס אזרחי, או מפני שהיא נעצרה על עבירה קלה.

השופט ברייר מביא דוגמאות לפגיעתם של החיפושים כפי שתוארו בפסיקה, במקרים שבהם היה מדובר בנזירה שנעצרה בהפגנה אנטי מלחמתית, בנשים מניקות או בזמן הוסת, ודוגמאות לשימוש לרעה בחיפושים – מבלי שהוא מכנה זאת שימוש לרעה – כאשר נערכו על אנשים שנעצרו עקב אי איתות בפנייה או רכיבה על אופניים עם פעמון בלתי תקין, והוא חוזר על ההסתייגות של השופט אליטו לגבי עריכת חיפושים באנשים החשודים בעבירות קלות שטרם הובאו לפני שופט. לדבריו אין מחלוקת על אופיים הפוגעני של החיפושים בעירום, והשאלה היא האם הם מוצדקים למרות פוגענותם.

יצויין שבבתי הכלא האמריקנים אין הקפדה, כמו בישראל, על כך שרק סוהרות נשים תטפלנה באסירות ועצירות, ואין מניעה שהחיפוש בעירום באשה ייערך על ידי סוהר גבר, דבר המוסיף כמובן לפוגענותו של החיפוש כפי שמתאר אותו השופט ברייר, שנתן את דעתו גם על הפגיעה המיוחדת בנשים עצירות שסבלו חיפושים בעירום לאחר שנעצרו בעבירות קלות מאד וללא כל עבר פלילי. שוב עולה במחשבה "בדיקת הבתולים" שביצעו סוהרים במצריים בנשים שהפגינו בזמן ההתקוממות העממית, למעשה ענישה והטלת אימה על ידי סוג של אונס כלפיי נשים שלא פשעו שום פשע ממשי,

לגופו של עניין טוען השופט ברייר שהחיפוש המשפיל בעירום בפתחי הגוף איננו דרוש, ודי בהליכים של מישוש חיצוני ומעבר בשער מגלה מתכות, ומקלחת בנוכחות סוהר וחיפוש בבגדים, או לכל היותר בדיקת העצירים כשהם לבושים בבגדיהם התחתונים. הוא מסתמך גם על מחקר שערך בית המשפט המחוזי של ניו-יורק, שבו מתוך 23,000 עצירים שעברו חיפוש בעירום בכלא מחוז אורנג' במשך השנים 2003-1999, רק אצל חמישה נמצאו סמים, ולארבעה מתוכם היתה היסטוריה של עבירות סמים שהצדיקה ממילא את החיפוש – גם התובע הסכים לכך שחיפוש הוא מוצדק כאשר יש חשד להברחת סמים, אבל לא כאשר אין כל חשד כזה. השופט ברייר מזכיר נתונים נוספים על 75,000 עצירים שעברו חיפוש בעירום ומתוכם אצל 16 בלבד נמצאו סמים מוברחים, גם הם ברובם בעלי היסטוריה של שימוש בסמים. שוב המספרים מטילים אימה. איזו ארצות-הברית מסתתרת מתחת לזו שאנו רואים על מסך הטלויזיה?

כמו כן מציין השופט ברייר שלפחות עשר מדינות אוסרות על חיפוש בעירום ללא חשד להברחה וששבעה בתי משפט לערעורים אסרו חיפוש ללא חשד סביר, ולא הוצגו נתונים על עלייה בהברחות לבתי הכלא הנוגעים בדבר.

כמו כן מציין השופט ברייר שאנשים הנעצרים על עבירות קלות אינם מצפים לרוב להיעצר ואין להם זמן לטמון חפצים להברחה בפתחי גופם.

והשופט ברייר מסיים:

In my view, it is highly questionable that officials would be justified, for instance, in admitting to the dangerous world of the general jail population and subjecting to a strip search someone with no criminal background arrested for jaywalking or another similarly minor crime, supra, at 5. Indeed, that consideration likely underlies why the Fed­eral Government and many States segregate such individ­uals even when admitted to jail, and several jurisdictions provide that such individuals be released without deten­tion in the ordinary case. See, e.g., Cal. Penal Code Ann. §853.6 (West Supp. 2012).

 * * * For the reasons set forth, I cannot find justification for the strip search policy at issue here — a policy that would subject those arrested for minor offenses to serious inva­sions of their personal privacy. I consequently dissent.

תרגום:

"לדעתי, ספק רב אם יש הצדקה לסוהרים, להכניס לעולמה המסוכן של אוכלוסיית הכלא הכללית, ולכפות חיפוש בעירום, על מישהו ללא עבר פלילי שנעצר על חצייה במקום אסור או עבירות קלות דומות... אכן, כנראה על סמך שיקול זה מפריד המימשל הפדרלי ומדינות רבות אנשים כאלה גם כאשר הם מוכנסים לכלא, וכמה איזורי שיפוט מורים שאנשים כאלה ישוחררו ללא מעצר במקרה השכיח...

מהסיבות שהוצגו לעיל, איני מוצא צידוק למדיניות החיפוש בעירום שהינה הנושא כאן – מדיניות שתחשוף את העצורים בעבירות קלות לחדירה חמורה לפרטיותם האישית. לפיכך אני מתנגד."

עובדת היותו של התובע אלברט פלורנס שחור איננה נזכרת בפסק-הדין, אבל למרבה הצער יש מקום לחשוד שזו אולי העובדה המשמעותית ביותר בעניינו. הבעיה איננה מיוחדת כמובן לארצות-הברית של אמריקה. בכל חברה קל להדביק תווית של פושע לקבוצות מופלות וכתוצאה מכך להתייחס אליהם כאל פושעים מסוכנים כשאין שום הצדקה אמיתית לכך. בישראל אלה לא רק שחורי עור – בין אם יהודים מאתיופיה או פליטים מאפריקה, שקל לייחס להם הן פשיעה והן מחלות מטילות אימה, אלא גם ערבים ישראלים, ערבים פלשתינים, עובדים זרים ועיתונאים ופעילים פוליטיים משני המינים. חיפושים משפילים הינם נחלתם של ערבים ופעילים פוליטיים המבקשים לעלות לטיסות, לא פעם תוך ניצול סמכות החיפוש לרעה כענישה מתנקמת על דברי ביקורת מצדם או לצורך הטלת אימה. לכן פסק הדין של בית המשפט העליון בארצות-הברית מדכא אותי ומעורר בי חשש גדול, ואני תולה את תקוותי בשופטי בית המשפט העליון של ישראל שהוא בית משפט אמיץ מאד, שילכו בדרך שבה בחרו שופטי המיעוט, שכלל את כל השופטים היהודים של בית המשפט העליון בארצות-הברית, ואני רוצה מאד להאמין שלמסורת היהודית, שראתה את יסודו של עמנו ביציאתו מעבדות לחירות, יש תפקיד כלשהו בכך. אסור שחיפושים יהיו אמצעי התעללות, השפלה וענישה ללא משפט, ומי שעושה שימוש לרעה באמצעי זה עלול גם הוא למצוא את עצמו ביום מן הימים כקורבן. הגנה על חירויות הפרט של הזולת היא הגנה על עצמך במצב שאתה עלול להיקלע אליו גם אם קשה לך לדמיין זאת מראש. את זה צריך לזכור, כפי שצריך לזכור שגרים היינו בארץ מצרים, ואסור לנו לבזות גר ונכרי, או את מי שנתפסים שלא בצדק ככאלה, בהיותם שונים ואחרים מרובנו.